Nieuws

Arbeidsrecht Actueel

De onderstaande artikelen zijn geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

• Ontslag na positieve drugstest

  Een metaalbewerkingsbedrijf houdt zich bezig met het fabriceren van stalen funderingen voor offshore windparken. Vanwege de zware constructies die gefabriceerd worden gelden binnen het bedrijf strenge veiligheidsregels. Er is een schriftelijk beleid dat verbiedt om tijdens het werk onder invloed van alcohol en drugs te zijn. Ter zake geldt een “zero tolerance” beleid. Het bedrijf laat door een extern bureau onaangekondigde controles aan de poort verrichten. Een werknemer die verantwoordelijk is voor de kwaliteitsinspecties wordt bij één van deze controles positief getest op cannabis. Nadat een drugshond de betreffende werknemer had geselecteerd was bij de werknemer een speekseltest afgenomen, waarbij hij positief bevonden werd. Desgevraagd gaf de werknemer aan de avond tevoren cannabis te hebben gebruikt. Na de test hebben managers van het bedrijf in een gesprek vastgesteld dat de werknemer rood doorlopen ogen had, dat hij verdoofd overkwam, dat hij een vreemde grijns op zijn gezicht had en dat hij stoned leek. Van de mogelijkheid van een tweede speekseltest heeft de werknemer geen gebruik willen maken. In een vervolggesprek een dag later geeft de werknemer aan dat hij in de nacht voorafgaande aan zijn dienst cannabis had gebruikt maar dat hij niet wist dat dat bij aanvang van de dienst (elf uur later) nog in zijn lichaam aanwezig zou zijn. Als de werknemer niet ingaat op een aanbod van de werkgever om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, verzoekt de werkgever de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter stelt voorop dat de werkgever niet het gebruik van cannabis maar het bij aanvang van de werkzaamheden onder invloed zijn van cannabis dient te bewijzen. Omdat de drugstest in strijd is met de AVG, wordt deze door de kantonrechter als bewijsmiddel verworpen. In beginsel weegt het belang van de waarheidsvinding volgens de Hoge Raad zwaarder dan de inbreuk op de privacy, maar in dit geval is dat volgens de kantonrechter anders. De kantonrechter acht daarbij van belang dat: • de AVG van betrekkelijk recente datum is, zodat die de actuele inzichten van de wetgever weergeeft; • de persoonlijke gevolgen van het ontslag door het zero tolerance beleid niet worden meegewogen; • de door de werknemer gegeven toestemming voor het afnemen van de test niet met zich meebrengt dat geen sprake is van inbreuk op de privacy, omdat de toestemming niet in volle vrijheid is gegeven (weigering zou volgens het beleid van de werkgever zelfs als een positieve test worden gezien); • de tweede speekseltest niet kan worden gezien als mogelijkheid om de resultaten van de eerste test te ontzenuwen, omdat het om exact dezelfde test gaat; • een speekseltest alleen kan aantonen dat cannabis is gebruikt maar niet of de persoon nog onder invloed van cannabis is (daarvoor zou bloedonderzoek moeten worden uitgevoerd). Verder vindt de kantonrechter van belang dat de werknemer het gebruik van cannabis niet heeft ontkend maar wel dat hij nog onder invloed zou zijn van cannabis. Van de waarnemingen van de managers vindt de kantonrechter dat deze niet per se wijzen op het onder invloed zijn van cannabis (rode ogen) of dat zij niet aangeven op grond van welke waarnemingen conclusies worden getrokken (niet helder van geest zijn, stoned zijn). Een belangrijke rol speelt voor de kantonrechter ook dat de speekseltest niet bewijst dat de werknemer nog onder invloed van cannabis was. Volgens het Trimbos Instituut kan dat na zes tot acht uur niet meer worden vastgesteld. De kantonrechter wijst daarom het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af. ...lees verder.

• Ontslag op staande voet wegens grensoverschrijdend

  Een werknemer van een reisorganisatie gaat na afloop van zijn werk met twee veel jongere vrouwelijke collega's een borrel drinken in een Sky Bar van een hotel in Amsterdam. Nadat de ene collega naar huis is gegaan, heeft de werknemer met de andere collega de borrel voortgezet in de lobby van het hotel. Daar zijn dingen gebeurd waarvoor de werknemer de andere dag via Whatsapp zijn excuses aanbiedt. Deze excuses worden aanvankelijk door de vrouwelijke collega aanvaard, maar als de werknemer een dag later nogmaals informeert, geeft de vrouwelijke collega aan dat zij toch moeite heeft met de gang van zaken. De werknemer biedt daarop herhaaldelijk via WhatsApp en daarna nogmaals in een telefoongesprek excuses aan. Desondanks doen beide vrouwelijke collega's de dag daarna melding bij de vertrouwenspersoon van grensoverschrijdend gedrag. De melding heeft tot gevolg dat een medewerker van de afdeling HR van de werkgever weer een dag later individuele gesprekken heeft met elk van de vrouwelijke collega's. Later op die dag vindt dan een gesprek plaats met de beide vrouwelijke collega's, de vertrouwenspersoon en de werknemer. In dat gesprek wordt de werknemer geconfronteerd met de beschuldigingen aan zijn persoon. Daarna spreekt de medewerker van de afdeling HR dan nog met de werknemer. Twee dagen later wordt de werknemer op staande voet ontslagen. Hem wordt daarbij het volgende verweten: • handtastelijkheden (wrijven over de benen van de collega’s, het haar van de collega’s achter de oren strijken en ongepaste aanrakingen); • ongewenste toespelingen; • het negeren van onafhankelijkheid (erop blijven aandringen om bij hem te blijven terwijl de collega naar huis wilde en verzocht om alleen gelaten te worden); • voortdurende intimidatie; • ongewenste begeleiding (aandringen om samen met hem met de bus naar Schiphol te gaan). De werkgever geeft daarbij aan dat meeweegt dat de werknemer eerder is gewaarschuwd voor grensoverschrijdend gedrag onder invloed van alcohol en voor pestgedrag. De werknemer berust in het ontslag op staande voet, maar stelt dat hij wel ten onrechte op staande voet is ontslagen en vordert daarom financiële vergoedingen. Hij erkent dat hij zich na afloop van de borrel vervelend heeft gedragen, maar niet dat hij ongepaste aanrakingen heeft gedaan of anderszins seksueel grensoverschrijdend gedrag heeft vertoond. De werkgever zou geen deugdelijk onderzoek hebben gedaan en ten onrechte geen wederhoor hebben toegepast. De kantonrechter is het met de werknemer eens dat het onderzoek van de werkgever tekortkomingen vertoont. De werkgever had de werknemer eerst in een afzonderlijk gesprek moeten confronteren met de beschuldigingen en hem de gelegenheid moeten geven om daarop te reageren. Op basis van de reactie van de werknemer had de werkgever dan nader onderzoek moeten doen. Bovendien heeft de werkgever volgens de kantonrechter niet aangegeven op welke wijze is voldaan aan de vaststelling van grensoverschrijdend gedrag zoals bedoeld in het protocol waarnaar wordt verwezen in de gedragscode van de werkgever. Volgens de kantonrechter staat op basis van de eigen verklaringen van de werknemer wel vast dat de werknemer teveel alcohol heeft gedronken en zich als gevolg daarvan vervelend heeft gedragen ten opzichte van één vrouwelijke collega en dat hij zich ten opzichte van haar grof heeft uitgelaten over de vriend van die collega. De ongewenste aanrakingen en het zich opdringen door zonder reden met een vrouwelijke collega in de bus naar Schiphol te reizen zijn niet komen vast te staan, dat laatste mede omdat de werknemer had gesteld dat hij altijd via Schiphol naar huis reist. Ook de eerdere gedragingen waarvoor de werknemer gewaarschuwd was, zijn niet komen vast te staan. Al met al wordt volgens de kantonrechter de hoge lat van de dringende reden voor een ontslag op staande voet niet gehaald. Dat betekent dat de werknemer recht heeft op een vergoeding wegens de opzegging van de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van de opzegtermijn. De kantonrechter is van mening dat de werknemer zich weliswaar verwijtbaar heeft gedragen, maar dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag. Daarom moet de werkgever ook de transitievergoeding betalen. De werknemer had ook nog een billijke vergoeding gevorderd. Ook die wordt door de kantonrechter toegekend. De hoogte van de billijke vergoeding wordt daarbij gerelateerd aan de inkomensschade die de werknemer lijdt door het ontslag. De kantonrechter gaat er van uit dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer binnen enkele maanden alsnog zou zijn geëindigd, omdat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou hebben ontbonden wegens verwijtbaar (maar niet ernstig verwijtbaar) gedrag. De hoogte van de billijke vergoeding wordt daarom bepaald op € 10.000 bruto. ...lees verder.

• Werkneemster neemt vakantiedagen op na einde van tweede ziektejaar

  Bij een werkgever is een werkneemster ziek uitgevallen. Nadat de wachttijd voor de WIA is verstreken, wordt aan de werkneemster een WIA-uitkering toegekend. De loondoorbetalingsverplichting van de werkgever eindigt op dat moment. Vervolgens deelt de werkneemster aan de werkgever mede dat zij de nog aan haar toekomende 68 vakantiedagen wil opnemen en dat zij daarmee na een week wil beginnen. De werkgever reageert niet op deze mededeling, maar betaalt de vakantiedagen ook niet uit. Daarop vordert de werkneemster bij de kantonrechter het loon over de opgenomen vakantiedagen. De werkgever verweert zich met de stelling dat de vakantiedagen zijn vervallen omdat ze niet tijdig zijn opgenomen. Bovendien stelt de werkgever dat hij bevoegd was om het loon tijdens de vakantie te verrekenen met de WGA-uitkering. De kantonrechter neemt als uitgangspunt dat een werknemer recht heeft op loon tijdens zijn vakantie. Dat geldt ook voor werknemers die langdurig volledig arbeidsongeschikt zijn. Aan de werkgever komt geen beroep toe op het vervallen van de vakantiedagen. De vakantiedagen zouden volgens de werkgever zijn vervallen omdat ze niet zijn opgenomen binnen zes maanden na het kalenderjaar waarin de vakantiedagen zijn opgebouwd, maar op die regel bestaat een uitzondering als een werknemer vanwege volledige arbeidsongeschiktheid niet in staat is geweest om die vakantie op te nemen. Bovendien heeft de werkgever niet voldaan aan de uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie voortvloeiende eis dat de werknemer, tijdig voordat de vakantiedagen vervallen, nauwkeurig door de werkgever moet zijn geïnformeerd over de gevolgen van het niet tijdig opnemen van de vakantiedagen. De werkgever had ook nog gesteld dat de werknemer niet tijdig geklaagd had over het vervallen van zijn vakantiedagen, maar de kantonrechter stelt dat een dergelijke klachtplicht niet geldt, omdat die in strijd zou zijn met de verplichting die de werkgever juist heeft om de werknemer te informeren over zijn vakantierechten. Door niet te reageren op het verzoek om het opnemen van de vakantiedagen zijn de vakantiedagen inmiddels ook genoten, zodat zij moeten worden uitbetaald. Het beroep van de werkgever op verrekening van de WGA-uitkering met het loon geldt volgens de kantonrechter alleen in de periode dat de werknemer recht heeft op doorbetaling van loon tijdens ziekte. De werkgever wordt daarom veroordeeld om het loon tijdens de opgenomen vakantiedagen uit te betalen. Wegens te late betaling moet hij ook de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente betalen. ...lees verder.

• Medisch adviseur van de werkgever heeft recht op inzage van medische gegevens van de werknemer

  Een werknemer werkt op een schip dat kabelinspecties uitvoert. Tijdens de corona lockdown kon deze werknemer het schip niet verlaten. Hij verbleef toen in een container die de werkgever als kantoorruimte op het schip had geplaatst en sliep in een cabine op het schip. De werknemer stelt dat hij daarbij constant blootgesteld is aan een geluid met een te hoog geluidsniveau en dat hij daardoor gezondheidsklachten heeft gekregen, waaronder oorsuizen (tinnitus). Op 25 april 2021 is de werknemer ziek uitgevallen. Na een ziekteperiode van meer dan 104 weken is hij door de werkgever ontslagen. Hij vordert van de werkgever (en van de aansprakelijkheidsverzekeraar van de werkgever) schadevergoeding omdat de werkgever de op hem rustende zorgplicht voor veilige arbeidsomstandigheden niet zou zijn nagekomen en omdat de werkgever in strijd gehandeld zou hebben met goed werkgeverschap. De werkgever en de verzekeraar erkennen de aansprakelijkheid niet. Zij betwisten dat de zorgplicht is geschonden en dat schade is opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden van de werknemer. Ook betwisten zij dat er een causaal verband bestaat tussen de werkomstandigheden en de gehoorklachten van de werknemer. De werknemer heeft zijn aansprakelijkstelling onderbouwd met een advies van een medisch adviseur. Daarbij verwijst de medisch adviseur naar een aantal medische stukken, die echter niet bij het advies zijn gevoegd. De werkgever en de verzekeraar vorderen bij de kantonrechter inzage van deze stukken en daarnaast van relevante delen van het huisartsenjournaal, van het medisch dossier van de bedrijfsarts en van het verzekeringsgeneeskundige dossier van de verzekeringsarts van het UWV. De kantonrechter toetst of is voldaan aan de wettelijke regels voor inzage van deze stukken. Daartoe moet allereerst een rechtsbetrekking bestaan tussen de werknemer enerzijds en de werkgever en de verzekeraar anderzijds. Door de aansprakelijkstelling is aan die voorwaarde voldaan. De tweede voorwaarde is dat de werkgever en de verzekeraar een rechtmatig belang moeten hebben bij de inzage van de stukken. Ook aan die voorwaarde is volgens de kantonrechter voldaan, omdat de werkgever en de verzekeraar zich moeten kunnen verweren tegen de vorderingen van de werknemer, waarbij één van de verweren het causale verband is tussen de klachten en de arbeidsomstandigheden. Daartoe moet de medisch adviseur van de werkgever en de verzekeraar kunnen beschikken over dezelfde gegevens als de medisch adviseur van de werknemer, en dus in elk geval over dezelfde stukken als waarop het advies van de medisch adviseur van de werknemer is gebaseerd. Omdat de medisch adviseur van de werkgever en de verzekeraar niet heeft gemotiveerd waarom hij zou moeten beschikken over delen van het huisartsenjournaal en over het dossier van de bedrijfsarts, hebben de werkgever en de verzekeraar volgens de kantonrechter geen rechtmatig belang bij inzage van die stukken. Ook hebben de werkgever en de verzekeraar onvoldoende onderbouwd waarom inzage in het dossier van de verzekeringsarts van het UWV nodig is, omdat dat dossier zal zien op de mate van arbeidsongeschiktheid en niet op het causale verband tussen de arbeidsomstandigheden en de klachten. De derde voorwaarde is dat de gevraagde stukken voldoende bepaald moeten zijn. Aan die voorwaarde is voldaan. De vierde voorwaarde is dat de werknemer over de gevraagde stukken moet kunnen beschikken. Ook aan die voorwaarde is voldaan, behalve ten aanzien van de rapportage van de verzekeringsarts van het UWV, omdat niet gebleken is dat de medisch adviseur van de werknemer daarover beschikte. Tenslotte moet de kantonrechter beoordelen of er geen gewichtige redenen zijn om de inzage te weigeren. De kantonrechter gaat niet mee in de stelling dat de werkgever en de verzekeraar zich ook zonder inzage in de medische gegevens goed genoeg zouden kunnen verweren tegen de vorderingen van de werknemer. Evenmin is de kantonrechter van mening dat met het verlenen van inzage in de medische stukken vooruit zou worden gelopen op de bewijslastverdeling. Wel maakt de kantonrechter een afweging tussen het recht op privacybescherming van de werkgever en het belang van de werkgever en de verzekeraar op kennisname van de medische stukken. Daarbij concludeert de kantonrechter dat de gegevens moeten worden verstrekt aan de medisch adviseur van de werkgever en de verzekeraar. Die medisch adviseur heeft een geheimhoudingsverplichting ter zake van medische gegevens. De werknemer wordt daarom veroordeeld om aan de medisch adviseur van de werkgever en de verzekeraar die medische stukken te verstrekken, waarop zijn medisch adviseur zich in zijn advies heeft beroepen. ...lees verder.

• Hoge WW-premie verschuldigd wegens ontbreken schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

  Bij een eenmanszaak is in september 2015 een werknemer in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst is na het verstrijken van de overeengekomen duur steeds stilzwijgend voortgezet, waardoor uiteindelijk van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Toen de eenmanszaak werd omgezet in een vennootschap onder firma gingen rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van rechtswege mee over. Op 31 juli 2020 eindigde de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer. Bij een boekenonderzoek stelt de Belastingdienst vast dat in 2020 ten onrechte de lage premie voor het Algemeen Werkloosheidsfonds (WW-premie) is afgedragen. Daarom wordt aan de werkgever een naheffingsaanslag opgelegd van € 1.144, verhoogd met boete en rente. De werkgever is het daar niet mee eens. Na vergeefs bezwaar te hebben gemaakt bij de Belastingdienst, stelt hij beroep in bij de rechtbank. Daar stelt hij dat duidelijk is dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan. Volgens de werkgever is het de bedoeling van de wetgever dat een hogere premie zou worden betaald voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vanwege het hogere risico dat aanspraak zou worden gemaakt op een WW-uitkering en zou daarbij niet passen dat de hoge premie betaald zou moeten worden als sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De werkgever wijst ook op een werkgeversverklaring die hij heeft afgegeven toen de werknemer een hypotheek wilde aanvragen. Daarin heeft hij bevestigd dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit betoog mag de werkgever echter niet baten. De rechtbank wijst op administratieve vereisten die door de wetgever zijn gesteld aan het recht op betaling van de lage premie. Die brengen met zich mee dat een schriftelijke vastlegging moet hebben plaatsgevonden van de arbeidsovereenkomst als arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dat vereiste moet het voor de Belastingdienst goed controleerbaar maken dat recht op de lage WW-premie bestaat. De wetgever heeft aan werkgevers nog tweemaal uitstel verleend om hen in staat te stellen aan dit administratieve vereiste te voldoen. Daarbij is ook goedgekeurd dat volstaan kan worden met een door beide partijen ondertekend schriftelijk addendum op de arbeidsovereenkomst. De werkgeversverklaring is niet voldoende omdat de werknemer deze niet heeft ondertekend. De naheffingsaanslag blijft daarom in stand. ...lees verder.